İSTİHDAM YASAĞI ANLAŞMALARININ REKABET HUKUKU AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

Günümüzde artan nitelikli iş gücü ihtiyacı, işverenleri yetenek çekme ve elde tutma yarışında daha hassas sözleşme kurgularına yöneltebilmektedir. Bu yazımızda sözleşmelerde genellikle “Çalışan Ayartmama Yükümlülüğü” ya da “İstihdam Yasağı” başlığı ile düzenlenen bu maddenin, hukukumuzda ne kadar uygulanabilir olduğuna, hangi durumlarda haksız rekabet teşkil edip etmeyeceğine değindik.

Çalışan Hareketliliğini Sınırlayan Anlaşmalar: Rekabeti Kısıtlayıcı mı, Ticari Gerekçelerle Hakkaniyete Uygun mu?

Çalışan ayartmama anlaşmaları, bir teşebbüsün[1] başka bir teşebbüsün çalışanlarına iş teklif etmemeyi veya bu çalışanları işe almamayı konu alan, doğrudan ya da dolaylı şekilde yapılan düzenlemelerdir. Teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarına tamamen yasak koymaksızın, işe alımı kendi onaylarına veya çalışanın mevcut işvereninden alınacak izne bağlamaları da bu tür anlaşmalar kapsamında değerlendirilir. Bu anlaşmalar yalnızca hâlihazırda çalışan personele değil, geçmişte çalışmış olan kişilere yönelik de yapılabilir. Dolayısıyla kapsam ve içerik bakımından farklı türlerde çalışan ayartmama anlaşmaları söz konusu olabilir; ancak asıl önemli olan rakipler arasında çalışanların istihdam edilme hareketliliğini kısıtlamaya yönelik bir anlaşmanın varlığıdır.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Kanun”) 4. maddesi ile belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerin yasak ve hukuka aykırı olduğu açıkça düzenlenmiştir. Bununla birlikte, kimi zaman teşebbüsler açısından ticari açıdan önem arz eden çalışan istihdam edilme hareketliliğini sınırlayıcı düzenlemelere ilişkin anlaşmaların, çalışan ayartmama anlaşmaları kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği ve bunun hukuka aykırı olup olmadığı tartışma konusudur. Bu noktada, ticari gereklilikler ve hakkaniyet ilkesi çerçevesinde, teşebbüsler arasındaki söz konusu düzenlemelerin her durumda rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacı taşıdığı varsayılmamalıdır. Asıl belirleyici olan, yapılan düzenlemenin niteliği itibarıyla işverenlerin işgücü talepleri ve çalışanların da işgücü arzlarından oluşan işgücü piyasasında rekabeti kısıtlama amacını güdüp gütmediği ya da fiili etkileri itibarıyla böyle bir sonuca yol açıp açmadığıdır.

Rekabet Kurumu’nun 21.11.2024 tarihli ve 24-49/1087-RM(4) karar sayılı İş Gücü Piyasalarındaki Rekabet İhlallerine Yönelik Kılavuzu (“Kılavuz”) ile hizmet sözleşmelerinde çalışan hareketliliğini kısıtlamaya dair yer alan çalışan ayartmama ve istihdam yasağı hükümlerine ilişkin oldukça önemli hususlar bulundurmaktadır.

Kılavuz’a göre sözleşmelerde yer alan çalışan ayartmama, istihdam yasağı gibi düzenlemeler yalnızca asıl anlaşmanın birincil amacını oluşturmayan ancak anlaşmanın hayata geçirilmesi ve sürdürülmesi için doğrudan ilgili, gerekli ve orantılı oldukları ölçüde “yan sınırlama” olarak kabul edilmekte ve rekabet ihlali teşkil etmemektedir:

1. Doğrudan İlgililik. Bu koşulun varlığı için sözleşmelerde çalışan ayartmamaya dair yapılan düzenlemelerin asıl anlaşmadan ayrılmaz nitelikte olması yani asıl anlaşma yapılmamış olsaydı ilgili sınırlamanın varlığından söz edilemeyecek olması gerekir. Kılavuz’a göre doğrudan ilgili olma koşulunun sağlanabilmesi için öncelikle sınırlamanın hangi asıl anlaşmaya bağlı olduğunun açıkça ortaya konulması gerekir. Asıl anlaşmayla bağı gösterilmeyen sınırlamalar, belirsizlikleri sebebiyle bu koşulu karşılamayacaktır. Bu sınırlamanın ayrıca asıl anlaşmanın amacını desteklemesi veya kolaylaştırması ve bu amaca hizmet etmesi de gerekecektir.
2. Gereklilik. Bir sınırlamanın, taraflar arasındaki asıl anlaşmanın uygulanması ya da devamı açısından vazgeçilmez olması gereklilik koşulunu oluşturmaktadır. Sınırlama olmadığında anlaşmanın hayata geçirilmesi ya da devam ettirilmesi mümkün değilse bu sınırlama gerekli sayılacaktır. Kılavuz’a göre sınırlamanın gerekliliği hakkında yapılacak değerlendirme, tarafların öznel görüşlerinden bağımsız olarak, asıl anlaşmanın niteliği ve pazar koşulları dikkate alınarak yapılmalıdır. Örneğin, benzer durumdaki teşebbüsler sınırlama olmaksızın asıl anlaşmaya taraf olmayacaksa sınırlamanın gereklilik koşulunu sağladığı kabul edilebilir. Buna karşılık, asıl anlaşma sınırlama olmadan veya rekabeti daha az kısıtlayıcı yollarla uygulanabiliyorsa gereklilik koşulunun mevcudiyetinden bahsedilemeyecektir.

• Örneğin, Rekabet Kurulu’nun 07.02.2019 tarih ve 19-06/64-27 sayılı kararında, bir franchise sözleşmesinde, franchise alanda istihdam edilecek çalışanların ancak franchise verenin yazılı onayıyla işe alınabileceğine ilişkin bulunan hüküm incelenmiş, kararda ilgili hükmü işe alımları bütünüyle yasaklamadığı ve franchise verenin önceden yazılı onayı olması koşulunu aradığı, bu nedenle klasik bir çalışan ayartmama anlaşması olmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca ilgili çalışanların transferinin yapıldığını gösterir bilgi ve belgelere de ulaşıldığından, personel transferinin kısıtlanmadığının söylenebileceği belirtilmiştir. Bununla beraber Rekabet Kurulu ilgili hükmün dolaylı da olsa işgücü piyasasında oluşturabileceği olası etki bakımından 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu sonucuna ulaşmıştır. Yapılan bireysel muafiyet değerlendirmesi sonucunda ise ilgili hükmün işgücü piyasasında rekabeti gereğinden fazla kısıtlayabileceği ve personel transferi konusunda, franchise verenin onayının ne konuda talep edildiği açık olmaması sebebiyle zorunlu olandan fazla sınırlama içerdiği gerekçesiyle anlaşmaya muafiyet tanınmamıştır. Sonuç olarak ilgili hükmün sözleşme süresi ile sınırlandırılması ve yazılı onayın gerekçesinin açıkça belirtilmesi önerilmiştir.

iii. Orantılılık. Sınırlamanın orantılı olduğunun kabulü için bahse konu sınırlama ile ulaşılmak istenen amaca rekabeti daha az sınırlayan başka bir araç ile ulaşılamayacak olması ve sınırlamanın asıl anlaşmanın amacı, coğrafi kapsamı, süresi ve tarafları ile sınırlı olması gerekmektedir. Ayrıca Kılavuz uyarınca, sınırlamanın süresinin açıkça belirlenmiş olmaması veya sınırlamanın süresinin sınırlama ile ulaşılmak istenen amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla olması, asıl anlaşmanın uygulanması için kilit önem taşıyan çalışanlar dışındaki çalışanlara yönelik sınırlama getirilmesi yahut hangi çalışanlara yönelik sınırlama getirildiğinin açık olmaması, asıl anlaşmanın uygulandığı coğrafi bölgeyi aşacak şekilde sınırlama getirilmesi, sınırlamanın, asıl anlaşmanın taraflarından yalnızca biri veya daha az sayıdaki taraf hakkında getirilmesinin yeterli olduğu hallerde asıl anlaşmanın taraflarının tamamını veya daha fazla sayıdaki tarafı kapsayacak şekilde getirilmesi hallerinin varlığı halinde ilgili sınırlamanın orantılılık koşulunu karşılamadığı kabul edilecektir.

• Örneğin Rekabet Kurulu’nun 26.05.2011 tarih ve 11-32/650-20 sayılı kararında, kimya sektöründe faaliyet gösteren teşebbüsler arasında, bir teşebbüsteki çalışanın işten ayrıldıktan sonra bir ya da iki yıllık rekabet etmeme süresi boyunca bir başka teşebbüste çalıştırılmamasına ilişkin centilmenlik anlaşması olduğu iddiası incelenmiştir. Kararda, bu anlaşmanın varlığına ilişkin ciddi ve yeterli herhangi bir bilgi ve delil bulunmadığı belirtilmekte, böyle bir anlaşmanın varlığı ispatlansa dahi, bu anlaşma ile rekabetin engellendiğinden, bozulduğunun veya kısıtlandığının ortaya konulmasının mümkün görünmediği, özellikle teknik bilgi ve beceri, inovasyonun önemli olduğu sektörlerde teşebbüsler arasında, çalışma özgürlüğünü ortadan kaldırmayacak ve makul süreli bu türden anlaşmalara muafiyet tanınabileceği belirtilmiştir.

Sonuç olarak çalışan ayartmama ve istihdam yasağı gibi hükümler, tarafların meşru ticari menfaatlerini korumaya hizmet edebilmekle birlikte rekabet hukukunun temel prensipleri bakımından hassas bir sınırda yer almaktadır. Nitekim Rekabet Kurumu’nun Kılavuz’da ortaya koyduğu yan sınırlama kriterleri (i. doğrudan ilgililik, ii. gereklilik ve iii. orantılılık) bu tür hükümlerin hangi koşullarda kabul edilebilir sayılabileceğine dair bir çerçeve sunsa da uygulamada somut sınırların nereden geçtiği konusunda tam bir açıklık henüz bulunmamaktadır. Özellikle çalışan ayartmama yükümlülüklerinin ilgili kriterlere uygun olduğunun kabul edilebilmesi için hangi ölçütlerin aranacağı, hangi hallerde bu sınırlamaların rekabet ihlali doğuracağına ilişkin içtihat düzeyinde netleşmiş bir yaklaşım mevcut değildir.

Bu nedenle, sözleşme taslaklarında çalışan ayartmama yükümlülüklerinin mümkün olduğunca sınırlı, şeffaf ve gerekçesi açık biçimde düzenlenmesi, ayrıca ilgili hükümlerin belirsizlik ve orantısızlık risklerini bertaraf edecek şekilde gözden geçirilmesi taraflar açısından daha güvenli olacaktır. Yukarıda anlatılanlar çerçevesinde, her somut olay bazında ayrıca değerlendirilmek kaydıyla, sözleşmelere eklenecek çalışan ayartmama/istihdam yasağı hükümlerinde şu hususlara özellikle dikkat edilmesinde yarar vardır:

Süre: Sınırlamanın süresinin açıkça belirlenmemesi veya süresinin, amaçlanan menfaatin korunması için zorunlu olandan fazla tutulması risklidir.

Coğrafi Alan: Sınırlamanın, asıl anlaşmanın uygulanma alanını aşacak şekilde coğrafi olarak geniş tutulması orantısız kabul edilebilir.

Şeffaflık: Yazılı onay, yasaklama ya da sınırlama getirilen hallerde bunun gerekçesinin açık ve somut şekilde belirtilmesi değerlendirilebilir.

Taraflar: Sınırlamanın, aslında yalnızca bir veya daha az sayıdaki taraf bakımından yeterli olduğu hallerde tüm taraflara veya grup şirketleri/iştirakleri de kapsayacak şekilde geniş biçimde uygulanmasının orantılılık ilkesine aykırı olduğu değerlendirilebilir.

Kapsam – Çalışan Profili: Asıl anlaşmanın uygulanması açısından kritik önem taşımayan çalışanlara yönelik sınırlama getirilmesi yahut hangi çalışanlara yönelik sınırlama getirildiğinin açık olmaması sakıncalıdır. Bu nedenle, mümkünse yalnızca kilit çalışanlar için düzenleme yapılmalıdır.

Alternatif Çözümler: Çalışan ayartmama/istihdam yasağı yerine tarafların esas korumak istediği menfaatlerini hedefleyen hükümler öngörülebilir.

[1] 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 3. Maddesi uyarınca teşebbüs, piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzelkişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimleri ifade etmektedir. Yazımızın kimi yerlerinde kullanılan teşebbüs kavramı bu anlamda kullanılmaktadır.